부동산을 명의수탁한 사람이 허락없이 근저당권을 설정했다가 부동산을 팔았다면 근저당 설정 행위와는 별개로 횡령죄가 성립한다는 대법원 전원합의체 판결(2010도10500)이 나왔다. 이번 판결로 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하고 그 후에 매각한 행위는 처벌할수 없다는 종래 대법원 판결은 변경됐다.

재판부는 '타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정 등기를 경료함으로써 일단 횡령 행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계 없이 법익 침행의 결과를 발생시켰다면 이는 임의경매에 의한 매각 등 근저당권 실행으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법인 침해의 위험을 추가한 것이므로 불가벌적 사후 행위로 볼수 없고 별도의 횡령죄를 구성한다'고 설명했다.

종중 총무로 일하던 안씨는 1995년 10월 종중 소유의 파주시 적성면 일대의 답5000여 제곱미터를 보관하던 중 같은 해 11월과 2003년 4월 이를 담보로 근저당권을 설정하고 대출을 받은 후 2009년 이 부동산을 매도하여 기소됐었다. 그러나 안씨는 '부동산에 근저당권을 설정한 뒤에 매도한 행위는 이미 횡령이 이루어진 다음의 처분 행위이므로 처벌 할 수 없는 불가벌적 사후 행위에 해당한다'고 주장했으나 재판부는 이를 받아들이지 않았다.

대법원 관계자는 이번 판결로 횡령죄 성립 이 후 횡령물의 처분 행위를 처벌할 수 없는 '불가벌적사후행위' 개념을 명확히 해 일반의 상식에 부합하는 결론을 도출했다는 점에서 이번 판결의 의미가 있다고 설명했다.